Блог

По римскому праву неустойка устанавливалась

Неустойка и ее виды

Страницы работы

Фрагмент текста работы

Анненков отмечал, что «неустойка является средством укрепления, то есть обеспечения исполнения, да и то не обязательств вообще, а только договоров».[2]

Эффективность неустойки и ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств в договорных условиях объясняются тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств.

Актуальность и важность неустойки заключается в том, что ей присущи следующие черты:

— предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора;

— возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением;

— возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, а это приспосабливает ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливает целенаправленное воздействие;

Целью настоящей работы является анализ неустойки, как меры ответственности и как способ обеспечения исполнения обязательств, согласно действующему законодательству, а также выявление проблемных и спорных вопросов, возникающих в процессе исполнения обязательств по неустойке.

Реализация поставленной цели осуществляется путем решения следующих основных задач:

— раскрыть происхождение института неустойки в гражданском праве;

— рассмотреть понятие и сущность неустойки;

— оформление соглашения о неустойке;

— рассмотреть классификацию и виды неустойки;

— проанализировать неустойку, как меру ответственности и как способ обеспечения исполнения обязательств;

Объектом исследования в данной работе являются общественные отношения в области гражданского законодательства.

Предметом являются правовые акты, регулирующие способы исполнения обязательства.

Методологической основой исследования, для решения поставленных целей и задач работы, является совокупность различных общетеоретических методов: обобщение, элементы исторического анализа, сравнительно-правовой метод, метод экспертных оценок, анализ литературных источников и документов, информационно-правовой и иные методы научного анализа и исследования.

Нормативную базу данного исследования составляют: Гражданский кодекс РФ и другие нормативные акты, принятые в Российской Федерации.

Структура работы определяется ее объектом, целями и задачами исследования и в соответствии с этим состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы.

Глава 1. Общие положения о неустойке

1.1. История института неустойки

Правовой институт неустойки изначально исходит из римского права. В понимании римских юристов неустойкой являлось условное соглашение, подразумевавшее обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу потерпевшей стороны. Цель такого соглашения заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства.[3] Причем возникновение обязанности по уплате неустойки зависело от ответственности должника, то есть отвечает ли должник за данное нарушение договора или нет. Стороны соглашения могли включить в него условие о неустойке, этим самым оценить последствия нарушения своего права, насколько это было возможно при подписании договора.[4] Нарушение договора было тем самым условием, приводившим в действие обязательство по неустойке, которое выражаясь в виде определенной денежной суммы, представляло собой механизм косвенного принуждения должника к исполнению обязательства.

Отмечалось, что в византийский период развития римского права использование неустойки еще более участилось ввиду того, что нарушения договоров и соглашений распространялись безмерно, вызывая сомнительное мнение о том, что договор ничего не значит, если в нем нет условия о штрафе. В целом, учитывая предыдущий факт, римское право достаточно осторожно относилось к возможности прямого принуждения к исполнению обязательств в договорных отношениях. Институт неустойки больше был распространен как механизм косвенного давления на должника, тем самым он придавал договорам необходимую твердость, а кредиторам — дополнительные гарантии и уверенность в исполнении.

По поводу соотношения с убытками М.Я. Пергамент отмечает, что требовать и неустойки, и убытков в полном размере было нельзя. При этом уже в классический период кредитор мог всегда получить дополнительные убытки, если они превосходили размер неустойки, в пределах этой разницы. [5] Проще говоря устанавливался зачетный характер неустойки по отношению к убыткам.

В современный период неустойки, в условиях бурного развития буржуазных отношений в Европе такой механизм скрепления договорных отношений как неустойка или договорный штраф, был востребован законодательством и практикой многих стран. За длительные годы развития рыночных отношений и договорного права в этих странах сложились различные подходы к решению вопросов функционирования этого способа защиты. Данные подходы не были статичны, они менялись со временем под воздействием экономических, политических и иных факторов.

В раннем советском периоде неустойка оговаривалась в статье

36. Способы обеспечения обязательств. Личные и вещные гарантии. Залог и его формы.

Способы обеспечения исполнения обязательств (гарантии) — это правовые меры, установленные в законе или договоре, побуждающие должника к надлежащему исполнению обязательства. В доклассическую эпоху, когда ответственность и долг могли не совпадать в одном лице, никаких гарантий исполнения в законодательстве не устанавливалось.

С этого же момента преторская практика изобретает систему гарантий: личные и вещные.

При установлении личных гарантий кредитор получил возможность обращать взыскание не только на имуществе основного должника, но и на имущество дополнительных субсидиарных должников. В теории частного права личные гарантии носят, как правило, акцессорный характер, т.е. тесно связаны с юридической судьбой основного обязательства. Субсидиарный должник выступал, как правило, содолжником по отношению к основному должнику.

Формы поручительства (личных гарантий)

Спонсио устанавливалось в виде дополнительных спекуляций третьего лица на стороне основного должника. Кредитор-спекулянт задавал привлеченным гарантам тот же самый вопрос, который он предварительно задавал основному должнику: «Обещаешь дать?» Ответ: «Обещаю». Гарантируя исполнение основным должником, гарант также брал ответственность в полном объеме и на себя. В этой связи спонсио не носило акцессорного характера. Если даже требование к основному должнику прекращалось, гаранты также несли ответственность в полном объеме. Гарант, который предоставил исполнение в полном объеме, первоначально даже не имел права регресса к основному должнику. И только в конце IV века до н.э. законом Публилия была установлена возможность гаранта требовать от основного должника возмещения расходов при исполнении обязательств. С III века до н.э. появляется параллельная форма личных гарантий. В основных элементах она была сходна со зропзю.

Единственное отличие — по закону Аппулея — была установлена возможность регресса в отношениях между согарантами и основным должником. А позже, в конце II века до н.э. закон Фурия вводит давностное ограничение на требование кредитора к гаранту. Только в течение 2-х лет. Этим же законом была установлена долевая ответственность гаранта. В тот же период был принят закон Циссерия, в силу которого допускалось привлечение новых гарантов по истечении определенного времени с момента заключения договора. При этом кредитор обязан был сообщать новым гарантам о полной сумме долга, включая %, о количестве всех согарантов. Если кредитор скрыл эти сведения от нового гаранта либо обманул его, то гарант в течение 70 дней с момента заявления к нему иска мог противопоставить ему возражении в своей эксцепции. Начиная с I половины классического периода две формы вытесняются третьей формой — гЫезиззю. Это уже было поручительство в современном значении этого термина. Устанавливались определенные ограничения в поручительстве — не допускалось принимать на себя гарантии в пользу одного кредитора на сумму более чем 20 тысяч цестерциум в год.

Согаранты отвечали солидарно перед кредитором с правом регресса либо друг к другу, либо к основному должнику. При Юстиниане было установлено правило, согласно которому гарант, которому были заявлены . чтобы кредитор сначала провел процесс против основного должника и взыскал с него хотя бы часть долга. При этом сам гарант отвечал только в неисполненной части долга.

При установлении вещных гарантий, у кредитора есть возможность обращать дополнительное взыскание на имущество должника сверх суммы долга и причиненных убытков. Задаток — это денежная сумма, либо индивидуально определенная ценная вещь, которая передавалась в обеспечение исполнения обязательств. Задаток выполнял три основные функции:

1. платежная: сумма задатка включалась в цену договора;

2. доказательственная, т.е. переданный задаток доказывал наличие договорного отношения;

3. обеспечительная: если лицо, которое передавало задаток (задаткодатель) не исполнял обязательство, то задаток считался утраченным, если же обязательство не исполнялось лицом, принявшим задаток, обязательно было вернуть сумму задатка в двойном размере.

Неустойка (пени) — представляла собой денежную сумму, которая устанавливалась в процентах к сумме основного долга и взыскивалась за каждый день просрочки исполнения обязательства нарастающим итогом.

Залог — право кредитора-залогодержателя обратить взыскание на имущество должника-залогодателя при неисполнении последним обязательства преимущественно перед другими кредиторами. В римском праве не было единого института залога. На протяжении всего периода развития римского права выделяли следующие формы залога.

гМшла — «доверительная продажа». Должник в обеспечении исполнения обязательства передавал кредитору индивидуально определенную ценную вещь в собственность, а затем выкупал эту вещь надлежащим исполнением обязательства.

«ручной заклад» — это залог в полном смысле этого слова. В силу «ручного заклада» должник-залогодатель передавал кредитору вещь на ответственное хранение. И кредитор обязан бьш хранить эту вещь до момента исполнения обязательства должником. При этом кредитор обязан бьш проявлять при хранении вещи «ту степень заботливости и осмотрительности, которую проявляет добрый хозяин». Если вещь погибала по вине кредитора, то во-первых, залоговое обеспечение прекращалось, во-вторых, должник мог потребовать зачесть стоимость погибшей вещи в сумму долга. Кредитор не имел права пользоваться заложенной вещью без согласия должника. Подобные действия кредитора рассматривались как «кража пользования». Если кредитор пользовался вещью и извлекал из такого использования плоды, продукцию или доходы, то должник мог потребовать либо возврата всех извлеченных доходов, либо потребовать зачесть стоимость доходов в сумму долга. Если должник не исполнял обязательство в обусловленный срок, то кредитор мог удерживать у себя предмет залога. Он был вправе в течение 3-х раз предупредить должника о необходимости исполнения обязательства, каждый раз назначая ему соразмерный срок. Если должник все же не исполнял обязательство, то кредитор мог обратить взыскание на стоимость заложенной вещи путем продажи ее с публичных торгов. Сам он в этих торгах участвовать не мог. В том случае, если в течение 3-х раз торги были признаны не состоятельными, кредитор мог обратить эту вещь в свою собственность с зачетом ее стоимости в сумму долга. Если вырученная от продажи сумма превышала сумму долга, то кредитор обязан бьш вернуть остаток этой суммы должнику, а если вырученной суммы было недостаточно для покрытия долга, то кредитор мог обратить дополнительное взыскание в пределах недостающей разницы на остальное имущество должника. Параллельно с «ручным закладом» развивалась третья форма, заимствованная из греческой практики.

(пуро1еса) — камень. Первоначально ипотека применялась главным образом для обеспечения своевременных выплат при договоре найма земельного участка. В договор вносилась «залоговая оговорка», в силу которой все имущество, которое принес с собой наниматель, автоматически все попадало под залог обеспечения. В первой половине классического периода ипотека стала распространяться исключительно на недвижимые вещи и служила средством обеспечения исполнения денежного обязательства. В преторской практике появляется т.н. генеральная ипотека — объектом взыскания становится не только земельный участок, но также все движимое и недвижимое имущество должника, которое находится на земельном участке к моменту взыскания. Генеральная ипотека возникала только в силу закона. Случаи возникновения:

• ею обеспечивались все денежные требования фиска к частным лицам;

• ею обеспечивались все требования жены к мужу о возврате приданого;

• ею обеспечивались все требования опекаемого к опекуну в случае, если опекун не сохранил имущество опекаемого.

Специфика ипотеки заключалась в том, что предмет залога не передавался кредитору, он оставался в фактическом владении и пользовании должника. При том должник мог распорядиться им или установить повторный залог. При продаже он должен быть предупредить покупателя о наличии залогового обременения, в противном случае покупатель мог потребовать расторжения договора и полного возмещения убытков. К концу классического периода в восточной части империи необходимым условием ипотеки становится антихрезис («пользование вместо использования») — если должник своевременно не мог вернуть долг по денежному обязательству и при этом ссылался на уважительные причины (засуха, неурожай), то он получал по суду отсрочку исполнения денежного обязательства на 1 год. В течение этого срока % за просрочку не начислялся, кредитор в этом случае получал возможность пользоваться предметом ипотеки по своему усмотрению. При этом стоимость такого использования засчитывалась в сумму долга. Например, все плоды земельного участка кредитор мог продавать самостоятельно, если предметом ипотеки являлось здание, то кредитор мог жить в этом здании.

Общие положения о неустойке

Происхождение института неустойки

Гражданско-правовой институт неустойки уходит своими корнями в римское право. Под неустойкой римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны. Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам, Д.Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства. Нарушение договора было тем условием, которое приводило в действие обязательство по неустойке, которое, как правило, выражаясь в виде определенной денежной суммы, представляло собой механизм косвенного принуждения должника к исполнению обязательства.

М.Я. Пергамент установил, что в римском праве требование неустойки лишало должника права требовать исполнения обязательства в натуре, и, наоборот, требуя или получая исполнение, кредитор лишался права требовать неустойки. Иначе говоря, между требованием в натуральном виде и требованием неустойки устанавливалось по общему правилу альтернативное соотношение. Кредитор должен был выбрать, к какому способу защиты ему прибегнуть. Отмечалось, что в византийский период развития римского права использование неустойки еще более участилось в связи с тем, что нарушения договоров и соглашений распространились безмерно, вызывая даже, безусловно, сомнительное мнение о том, что договор ничего не значит, если в нем нет условия о штрафе.

В России в дореволюционный период времени в Х томе Свода законов Российской империи 1832 г., названный Сводом законов гражданских (далее — СЗГ), в ст. 1585 был установлен кумулятивный принцип применения неустойки. Взыскание неустойки никак не влияло на сохранение в силе основного обязательства и на право кредитора требовать полной компенсации убытков. Никаких оснований снижения неустойки законодательство того времени не знало. Эти обстоятельства позволяют говорить о том, что дореволюционное российское законодательство признавало кумулятивную неустойку в качестве общего правила и в целом носило карательный по отношению к должнику характер.

Тем не менее, в таком виде неустойка довольно активно использовалась в судебной практике. Так, считалось, что право на неустойку возникает только в случае, если должник отвечает за данное нарушение. Устанавливалось, что соглашение о неустойке должно быть осуществлено в письменном виде.

Дореволюционные цивилисты по вопросу адекватности правила о кумулятивности неустойки разделились на две группы. Так, К.П.Победоносцев в целом поддержал избранный законодателем подход, правда, оговорив, что из содержания договора может прямо или косвенно следовать альтернативность, а не кумулятивность неустойки. Многие, вслед за Победоносцевым поддерживали кумулятивный подход, закрепленный в СЗГ, с учетом специфики российских экономических отношений, коим были свойственны недобросовестность и нарушения договорной дисциплины.

Некоторые же, признавая такой подход неадекватным, пытались обосновать неприменение или ограниченное применение ст. 1585 СЗГ. Например, М.Я. Пергамент пытался ограничивать кумуляцию соотношением с исполнением обязательства в натуре, выводя компенсацию убытков из-под действия правила о кумуляции.

Другие публикации:  Образец справки о том что не получал пособие на детей

Неприятие кумуляции отразилось и в первой советской кодификации гражданского права. Статья 141 Гражданского Кодекса РСФСР 1922 г. (далее — ГК 1922 г.) предусматривала альтернативность в соотношении убытков и неустойки: кредитор, если считает, что понес убытки в большем размере, может проигнорировать условие о неустойке и потребовать полной компенсации.

Иначе говоря, советское гражданское право изначально закрепило принцип альтернативности в отношении сочетания неустойки и убытков. Такую неустойку в литературе было принято называть «оценочной», так как она имела целью оценить возможные потери кредитора на случай нарушения, снимая с него обязанность доказывать фактические убытки.

Закрепление альтернативной неустойки в качестве общего правила привело к тому, что первый советский ГК не предоставил кредитору гарантии того, что при выборе им требования полной компенсации убытков он все равно меньше, чем сумма неустойки, не получит. Хотя это решение было, безусловно, шагом вперед по сравнению с изначальным подходом, который в случае наличия в договоре неустойки лишал кредитора каких-либо возможностей для взыскания убытков в полном объеме, или с положением ст. 1585 СЗГ, которая допускала кумулятивное взыскание неустойки и убытков в полном размере. При воплощении в жизнь ст. 141 ГК 1922г. неминуемо вставала проблема неопределенности в вопросе о том, какую сумму кредитор все же получит. Ведь, оценив предварительно, что он понес убытки в большем размере, чем сумма неустойки, разумный кредитор может выбрать вариант с взысканием этих убытков, отвергнув условие о неустойке. Но никто не гарантирует ему, что в суде он сможет доказать всю эту сумму. После принятия ГК 1922г. в целом ряде нормативных актов, посвященных договорным отношениям между советскими предприятиями, специальным образом стали оговаривать иное соотношение неустойки с убытками , когда кредитор получает право требовать неустойку и убытков, превышающих размер этой неустойки. Такой подход на тот момент являлся доминирующим в праве зарубежных стран, лишен вышеописанного негативного аспекта, связанного с неопределенностью, и был просто удобен в применении, представляя собой, видимо, оптимальное решение данного вопроса. Впоследствии В.К. Райхер предложил термин «зачетная неустойка» для характеристики такого сочетания неустойки и убытков. Этот термин, являясь, пожалуй, наиболее удачным и впоследствии воспринят современной правовой доктриной. Более того, начиная с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 189), который учел вышеописанные недостатки альтернативной неустойки, закрепленной в предыдущем Кодексе, именно зачетный вариант соотношения неустойки и убытков стал основным, действующим в качестве общего правила, если стороны в договоре или закон не предусмотрели штрафной или иной вариант соотношения этих требований.

Таким образом, по вопросу соотношения с убытками, налицо последовательный процесс по выявлению наиболее оптимального решения — от крайне неудачного «кумулятивного подхода», отраженного в СЗГ, через ГК РСФСР 1922 г. с его альтернативным подходом к сочетанию двух требований, к утверждению концепции зачетной неустойки в ГК РСФСР 1964 г. — таков путь развития данного вопроса в России.

Происхождение неустойки

Такой взгляд в прошлое имеет очень существенное значение не только с теоретической точки зрения. «Вопрос о происхождении институтов нашего гражданского права имеет практическое значение потому, что знание действительного источника закона даст возможность проверить правильность его толкования — выяснить, не дала ли недомолвка или неясность в законе простора для построения теорий, несогласованных с существом заимствованных отношений, и не возведено ли случайное противоречие или неполнота в самом законе на степень чего-то предусмотренного, а следовательно, должного»2.

Прежде всего о том, как и откуда вообще появилось само слово «неустойка». Происхождение этого наименования объясняется в работе К.А. Граве, посвященной договорной неустойке. По его словам, история неустойки восходит к памятникам древнего русского права3, а также

1 Гражданский кодекс. Часть первая. Модель. Рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств. Приложение к «Информационному бюллетеню». 1995. № 6. Ст. 332-334.

2 Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 256.

3 Среди них автор отметил такие документы, как Устав о банкротах от 19 декабря 1800 г., которым устанавливалась неустойка за просрочку платежа в размере 3% всего незаплаченного капитала; Променная запись поместья на поместье от 3 января 1694 г., заключенная между Петром, Ивановым сыном Кази-мировым, и Дмитрием, Никифоровым сыном Шалимовым, в которой была предусмотрена неустойка в 200 руб. за нарушение договора мены.

ряду пословиц и поговорок, где глаголы «стоять» и «устоять» употреблялись в двух значениях: во-первых, в смысле физической устойчивости, во-вторых — в смысле верности данному обещанию, данному слову. На втором значении слова «устоять» автор указанной работы и основывает свое дальнейшее рассуждение. В соответствии со смыслом указанного слова от того же корня было образовано новое — «устойка», обозначающее исполнение обещания. Присоединением к данному слову отрицания обозначалось то, что давший обещание его не выполнил. В этих случаях слово «неустойка» означало лишь саму неисправность должника, а не правовые последствия за таковую. Однако с начала XVIII в. ситуация переменилась и «неустойкой» стали обозначаться как сам факт неисправности должника, так и правовые последствия, наступление которых вызвано фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства1. Последние теперь являются основной чертой неустойки, указывающей на характер и содержание этого института.

Несколько слов можно сказать и о штрафе. Термин «штраф», впрочем, как и «пеня», также долгое время используется в отечественном праве. Их можно обнаружить и в Русской Правде, где «пеня» употребляется примерно в 94, а «штраф» в 87 случаях2, и в других многочисленных актах того времени (например, Указ о татебных делах от

В дополнение к указанным можно привести и такой документ, как Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. О применении неустойки говорилось в комментарии к ст. 5 гл. XV. До Уложения неустойка являлась средством охраны решений третейских судов, которые не были обязательными для тяжущихся. Само же Уложение довольно широко использует понятия «штраф» и «пеня». Пеня взималась за самостоятельную ловлю рыбы в прудах и озерах в период нахождения служилых людей в государевых дворцовых селах (ст. 8 гл. III); с торговцев, выдающих себя на таможне за служилых людей с целью избежать оплаты пошлин, по пять рублей с человека (ст. 5 гл. XI); с третейского судьи в случае принятия им неправильного решения и составляла одну гривну в день с момента начала рассмотрения дела до момента вынесения решения (ст. 5 гл. XV), и еще примерно в 19 других случаях. Штраф применялся белее чем в 30 случаях, нося характер более тяжелого наказания, налагавшегося в основном за правонарушения, как это могло быть сказано сегодня, т.е. за нарушения публичного порядка (см.: Законодательные памятники Русского централизованного государства XV-XVII вв. Соборное уложение 1649 г. Текст. Комментарии. Л.: Наука, 1987).

1 Граве К.А. Указ. раб. С. 4-6.

2 Русская Правда. Т. 2. Комментарии / Под ред. Б.Д. Грекова. М, 1947.

28 ноября 1555 г., Приговор о губных делах от 22 августа 1556 г., Приговор о лжесвидетельстве и ложных исках от 12 марта 1582 г., Пеня за ложные свидетельские показания о выморочных землях от 17 декабря 1636 г., Указ о даче порожних земель на льготу от 19 ноября 1641 г.)1.

Теперь о том, откуда появилась неустойка, откуда берет свои кор-ни в качестве правового явления, юридического института.

Как и все гражданское законодательство, своим происхождением неустойка обязана римскому праву, где она заключалась в форме стипу-ляции, т.е. устной оговорки (stipulatio poenae). Она излагалась в виде условного обязательства на случай нарушения обязательства и помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой гражданского права3. В качестве неустойки в римском праве могла выступать как денежная сумма, так и другая имущественная ценность4. Категории штрафа и пени также использовались в различных правовых источниках. Значение, которое носил штраф, было аналогично приведен-ному выше в отношении русских источников — в основном, он пред-ставлял собой наказание за уголовное деяние и нарушение процессу-альных норм5. Пеней же называлась сумма спонсии — сумма, обещанная одной стороной в пользу другой и подлежащая уплате в случае проигрыша процесса6.

1 См.: Законодательные акты Русского государства второй половины XVI -первой половины XVII в. Тексты. Л., 1986.

2 См.: Законодательные памятники Русского централизованного государства XV-XVII вв. Соборное уложение 1649 г. С. 381.

3 См.: Римское частное право / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 336-338.

4 См.: Савинъи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс, Н. Мандро. М., 1876. С. 538-545.

См.: Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиа-на: Памятники римского права. М., 1998. С. 119-121, 133, 151, 235 и др. 6 См.: Институции Гая: Памятники римского права. М., 1997. С. 149.

Как уже отмечалось выше, в XIX столетии одной из основ развития нашего гражданского законодательства, разработки российского ГУ являлся подробный анализ наиболее современного в то время законодательства зарубежных стран (германского, французского, швейцарского и австрийского). Вероятно, а может и бесспорно, что одним из результатов такого анализа и явилось появление института неустойки в праве России, о чем свидетельствует гипотеза о его заимствовании из зарубежного права, а точнее — права австрийского. Исследования по данному вопросу можно обнаружить в упомянутой работе М.Я. Пергамента.

Как отмечал М.Я. Пергамент, являвшийся сторонником указанной гипотезы, первым, кто обнаружил заимствование неустойки из австрийского права, был Винавер, который, однако, не исследовал по существу (с точки зрения содержания нормы) значения и последствий установленного им сближения. Общее ГУ Австрийской империи 1811 г. было выбрано по той причине, что заимствование статей, посвященных неустойке, из кодекса французского представлялось нежелательным из-за «неодобрительного взгляда по их адресу», существовавшему в начале XIX столетия и имевшему «в своем основании ошибочное о них представление»1. Таким образом, вероятнее всего, что нормы относительно неустойки были заимствованы из австрийского права.

Небезынтересно обратить внимание на тот факт, что в проекте ГУ 1814г. источником или образцом для § 452 послужила ст. 1152 ФГК 1804г.3

Может показаться странным то обстоятельство, что отмеченное заимствование произошло в начале XIX в., тогда как имелись факты использования института неустойки и на более ранних этапах развития и становления правовых отношений в России4. Какое заимствование произошло на самом деле, что же было перенесено в российское право, если неустойка уже применялась в течение длительного времени? Вероятнее всего, что перенесена была сама юридическая конструкция австрийской нормы, которая в то время наиболее четко передавала смысл и содержание неустойки в том виде, в котором она тогда существовала.

1 Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 255.

2 См. об этом текст настоящей статьи. С. 103.

3 Пергамент М.Я. Указ. раб. С. 254.

4 См., например, сн. 3 на с. 120-121 настоящей статьи.

Обеспечение обязательств

Римское право в качестве средств обеспечения обязательств использовало задаток (arra), неустойку (stipulatio poenae), поручительство (adpromissio), залог (fiduciae, pignus, hypotecam).

Задаток в римском праве назывался словом «arra».

Следует согласиться с мнением В.Л. Исаченко о том, что «. ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто-либо что-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет какой-нибудь мешок овса или хлеба, не получив прежде задатка»574. По мнению Г.Ф. Шершеневича, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе 575.

Понятие задатка принятое как в римском, так и в русском праве, обнаруживает свою идентичность в их признаках. Это следует из сравнения, изложенного выше понятия задатка по римскому праву и приводимого нами ниже понятия по русскому праву. А именно: согласно принятому в русской цивилистике понятию, задатком называлась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия576. Правильно отмечено в литературе, что «. по народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит, договор заключен бесповоротно»577. Эта норма русского права, выражавшая основной признак понятия задатка, в точности корреспондируется с вышеприведенной нормой о значении задатка у Гая. Напомню: «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи»578.

Указом Юстиниана 528 г. устанавливалась штрафная функция задатка, цель которой — побудить должника исполнить обязательство: «покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере»579. Значение выданного и полученного задатка по русскому праву состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательственного отношения, лицо, давшее задаток, теряет его, а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его 580. В том случае, когда неисполнение наступает по вине лица, получившего задаток, или без вины кого-то из контрагентов, вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен 581.

При разрешении проблемы о задатке русская цивилистика ставила два вопроса. Первый: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив задаток? На это русское гражданское право отвечает отрицательно 582. Однако римское право на этот вопрос отвечало положительно. Второй вопрос: освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего, от своей главной обязанности, прекращается ли обязательство с потерей задатка или нет? На этот вопрос русские юристы отвечали так: получивший задаток считал себя удовлетворенным оставшейся в его руках денежной суммой. На этой же позиции стояло и римское право.

Современное гражданское право России, учитывая значение задатка и частоты его использования, гораздо детальнее разработало его нормативную основу. Согласно ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения 583. Норма о зачете задатка в сумму платежа по обязательству содержалась и в римском праве584. Специфические черты задатка: 1.

Задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других. 2.

Задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает, что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности. 3.

Задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено только в письменной форме.

Кроме того, возникли и другие нормы, регулирующие задаток в ГК РФ. Прежде всего, необходимо отметить значительное расширение сферы договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых хотя бы одной из сторон являлся гражданин 585. В связи с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.

Другие публикации:  Заявление приставам о взыскании по исполнительному листу образец

Далее ГК РФ дополняет правовое регулирование задатка положениями, определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое 586; когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, в этом случае уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток 581.

Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве него, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей его, двойную сумму 588. Эта норма в точности повторяет римскую, о которой говорилось выше. Следует подчеркнуть, однако, что названные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка 589. Это означает, что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая его, может потребовать уплаты двойной суммы и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму.

Неустойка (stipulatio poenae) — это штрафная сумма, которую обязан выплатить должник кредитору при неисполнении или неполном исполнении обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции 590. Она не выплачивалась в том случае, если само обязательство признавалось недействительным. Неустойка также могла скрепить обязательство не пользовавшееся защитой. Дигесты признавали, что должник не обязан кумулятивно и к исполнению обязательства, и к уплате неустойки за неисполнение 591, если не было предусмотрено иное.

В России XIX века неустойка имела широкое применение, поскольку была важным средством оказания давления на должника. Нормы римского и русского законодательства в определении сущности понятия неустойки не различались. Так, в русском законодательстве в этой связи зафиксирована норма, согласно которой «неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается»592. И практика определяла неустойку как штраф «за неисправность» в исполнении договора 593. Таким образом, по русскому праву неустойка определялась законом и договором 594.

Важным представляется исследование вопроса о взаимоотношении неустойки и интереса — отношений неустойки к исполнению обязательства, с одной, и затем к вознаграждению за вред и убытки, с другой стороны. Эта тема нашла отражение в работе русского юриста XIX века М.Я. Пергамента, который проанализировал римские источники и положения русского законодательства, касающиеся данной проблемы 595.

«Лабеон, а за ним и Ульпиан, — писал М.Я. Пергамент, — высказывают следующий взгляд: истец, доказавший свой иск в процессе о праве собственности на раба и добившийся благоприятного решения, может либо потребовать данного раба и взять его себе, либо потребовать выплаты неустойки, взыскание которой было предусмотрено договором на случай, если контрагент не поставит раба к определенному сроку. Но на то и другое он, истец, не имеет права. Вступив во владение рабом, нельзя требовать еще сверх того и внесения пени: иначе была бы нарушена справедливость»596.

Поэтому из представленного выше можно сделать вывод, в соответствии с которым веритель по материальному обязательству, обеспечивший свое право добавочным условием о неустойке, имеет альтернативное право требовать по своему выбору одно из двух: или исполнения по основному обязательству, или уплаты выговоренной неустойки, то есть верителю принадлежит по римскому праву правомочие выбора между иском из главного обязательства и иском об обещанной неустойке.

При этом, подчеркивает М.Я. Пергамент, необходимо иметь в виду две возможности. Во-первых, иск из основного обязательства по своему размеру может быть равен неустойке. Во-вторых, размер иска об убытках (из главного обязательства) может быть не равен неустойке. В первом случае после того, как кредитор произведет выбор одного из двух альтернативно принадлежащих ему исков, другой его иск исчезает бесследно 597.

Во втором случае, видимо, нужно рассматривать две ситуации: либо кредитор, взыскав причитавшееся ему по одному требованию, совсем лишается всякого права, вытекающего из другого требования; либо кредитор имеет право дополучить тот остаток, на который непредъявленный иск превышает предъявленный. Источники римского права свидетельствуют о том, что римские юристы придерживаются последней позиции, то есть, высказываются в пользу сохранения кредитором права на довзыскание разницы между двумя альтернативными исками.

Римское право, помимо вышеприведенного альтернативного отношения, допускает возможность заключения соглашения между сторонами о взыскании в случае нарушения обязательства одновременно как неустойки, так и интереса. В пользу такого правила М.Я. Пергамент приводит высказывания Папиниана и Гермогениана, согласно которым по соглашению контрагентов может иметь место и так называемое «кумулятивное отношение», когда взыскивается неустойка, а по главному действию, составляющему предмет договора, требуется исполнение договора в полной мере. Оба юриста отмечают необходимость того, чтобы такое намерение сторон было, вне всякого сомнения, и в согласии с явно выраженным содержанием договора 598.

Соединение неустойки с интересом является исключением из общего правила римского права об альтернативном отношении.

Статья 1585 ч. 1 т. X Свода законов гласила: «Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечиваемы: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых». Как мы видим, в числе других средств обеспечения договоров упоминается неустойка. Неустойка могла быть законной, которая определялась законом, или добровольной, устанавливаемой «особым условием в договоре по обоюдному согласию обязывающихся сторон»599.

Сущность договорной неустойки раскрывалась, прежде всего, в ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов, которая содержала следующее положение: «Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается».

Большинство русских юристов толковало данную норму в смысле признания в русском праве принципа кумулятивного отношения между требованиями неустойки и интереса. «При этом означенное начало кумуляции, — по словам М.Я. Пергамента, — проводится у нас строго последовательно и в полной мере по двум направлениям, в двойном смысле: в смысле совместного требования с неустойкой, с одной стороны, исполнения самого обязательства, а с другой — возмещения ущерба, понесенного от неисполнения»600. Отсюда следует, что договор оставался в силе при взыскании неустойки, и взыскание неустойки не должно было оказывать какого-либо влияния на последствия нарушения должником принятого обязательства. То есть кредитор имел право как на соединение требования о неустойке с иском об исполнении основного обязательства, так и одновременно мог подать иск о вознаграждении за вред и убытки при определенных обстоятельствах.

Придерживался кумулятивного отношения и Сенат. «. Не. одно только право требовать исполнения договора, но и. право производить взыскание за последствие неисполнения оного»601. Неустойка — «это условленная сторонами особая кара за нарушение договора; это не эквивалент чего-либо, уступленного одной стороной другой, а условленное обогащение одного контрагента на счет другого, собственно в наказание последнего за нарушение договора»602.

Таким образом, неустойка в тот период толковалась в качестве наказания, возмездия за нарушение договора.

М.Я. Пергамент подвергал критике положения русского законодательства о неустойке. Он говорил об оценочном характере данного средства обеспечения договора у большинства европейских народов, о том, что римский взгляд на неустойку близок ко взгляду общеевропейскому. Если в западноевропейском праве ответственность должника со времен римского права была ослаблена, то русское законодательство, напротив, встало на путь безусловной кумуляции. «Кумулятивное отношение, практикуемое в русском праве в занимающем нас вопросе, не заслуживает сохранения»603.

Автор пытается уйти от грамматического толкования ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов, из которой следует безусловная кумуляция к толкованию логическому, стремясь взглянуть на исторический процесс создания данной нормы. Он указывает на то, что данное положение было заимствовано Сперанским из австрийского права, который якобы неправильно понял соответствующую норму статьи. М.Я. Пергамент отмечает несоответствие второй части ст. 1585, содержащей указание на отступное первой части этой нормы. При этом он утверждает: «Логически правильно только исключение двоякое: либо исключение в пользу альтернации из кумуляции (или наоборот), либо исключение в пользу отступного из альтернации. Но не из кумуляции в пользу отступного»604.

Вышеприведенные рассуждения позволяют отвергнуть возможность кумулирования убытков с неустойкой на основании исследования генезиса ст. 1585 ч. 1 т. X Свода законов.

Что касается права судьи понижать размер неустойки, то римское право такого не знает. Единственным ограничением величины неустойки в римском праве служит то, которое вытекает из запрета скрытого ростовщичества.

Вообще, устанавливая ограничение неустойки, законодатель преследует специальные цели, не связанные с природой неустойки. Ограничение неустойки наблюдается в истории законодательства обычно при сделке займа и долговых обязательств.

Свобода установления добровольной неустойки была ограничена законом от 24 мая 1893 г. «О преследовании ростовщических действий». Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительной, не касаясь силы главного обязательства 605.

Министерство финансов Российской империи выработало в 1898 г. проект закона для сделок купли-продажи с рассрочкой платежа, в котором, в частности, было сказано следующее: «Неустойка по срочным платежам, буде таковая оговорена в условии, не должна превышать по каждому срочному платежу размера этого последнего и, в совокупности, одной десятой части цены имущества. Неустойка, определенная в высшем против указанного размера, может быть соответственно уменьшена судом»606.

Таким образом, если римское право лишь в качестве исключения из правил предусматривало кумулятивное отношение неустойки и интереса в обязательстве, то русское законодательство устанавливало безусловную кумуляцию. Римское законодательство не знает права судьи понижать размер неустойки за исключением единственного ограничения, вытекающего из запрета скрытого ростовщичества. Принятый в 1893 году Закон Российской империи «О преследовании ростовщических действий» также установил возможность признания договорной неустойки чрезмерной. Можно говорить еще и о том, что в русском законодательстве XIX века намечалась тенденция к наделению суда правом понижать в определенных случаях размеры договорной неустойки (это касается неустойки, устанавливаемой сторонами на случай неисполнения обязательств по договорам купли-продажи с рассрочкой платежа).

В юридической литературе XIX — начала XX века шли дискуссии по поводу определения понятия «неустойки». Ряд авторов понимал под неустойкой «. присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении»601. Другие считали, что неустойка может заключаться не только в платеже известной денежной суммы, но и в передаче должником кредитору определенного имущества либо в совершении для последнего какого-либо действия. При этом и Сенат придерживался позиции, согласно которой неустойка выступала «. в качестве условия об ответственности, заключающегося в доставлении одной стороной другой имущественного удовлетворения, то есть не одной только денежной суммы, но и другого имущества или действия, имеющих известную ценность»608.

Казалось бы, проект Гражданского уложения Российской империи установил, что данный способ обеспечения обязательства состоит в платеже заранее оговоренной денежной суммы. Согласно его тексту: «Денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства, признается неустойкою»609. Однако уже ст. 1608 распространила действие соответствующих норм о задатке, отступном, неустойке и на те случаи, когда данные способы обеспечения обязательств «. условлены по договору не в денежной сумме»610.

Отсюда можно сделать вывод о том, что дореволюционное российское право признавало в качестве неустойки не только денежную сумму, подлежащую уплате кредитору должником, нарушившим обязательство, но и обязанность передать определенное имущество или совершить определенное действие.

Ранее уже был рассмотрен вопрос о соотношении неустойки и убытков в русском гражданском праве второй половины XIX века и в римском праве. При этом если в римском праве соединение неустойки и интереса являлось исключением из общего правила об альтернативном отношении, то в русском праве указанного периода, напротив, принцип кумулятивного отношения устанавливался в качестве основного 612. Взыскание неустойки вообще не освобождало должника от ответственности за неисполнение обязательства.

Проект Гражданского уложения и комментарий к нему свидетельствуют о том, что в нем в качестве общего правила закреплялось положение, согласно которому при неисполнении должником обязательства кредитор имел право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Однако правило закона о несовместимости неустойки со взысканием убытков могло быть изменено соглашением сторон 613.

В современном российском гражданском праве одним из наиболее распространенных способов обеспечения договорных обязательств также является неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается по ГК РФ 614 определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Традиционно в качестве разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Пеня характеризуется тем, что устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и определяется, как правило, в процентах по отношению к сумме обязательства, не исполненного в определенный в договоре срок.

В современном российском гражданском праве 615 выделяется законная и договорная неустойка. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен по желанию сторон договора лишь в том случае, если закон не запрещает этого.

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно по их усмотрению. Однако необходимо иметь в виду, что ГК РФ закрепляет письменную форму соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке 616.

Гражданский кодекс 1964 г. содержал норму, в соответствии с которой при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства убытки возмещались в части, не покрытой неустойкой. Хотя законом или договором допускалось взыскание только неустойки, но не убытков; убытки взыскивались в полной сумме сверх неустойки; по выбору кредитора взыскивались либо неустойка, либо убытки 617.

Ныне действующий Гражданский кодекс РФ дословно воспроизводит положения ст. 189 ГК РСФСР 1964 г. Однако ГК РФ указывает на возможность ограничения взыскания убытков, подлежащих возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее. Данное ограничение может быть установлено законом по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности 618.

Другие публикации:  Средства местного бюджета это собственность

Интерес представляет рассмотрение вопроса о возможности уменьшения размера договорной неустойки судом в его развитии.

В Своде законов Российской империи норма о наделении суда правом понижать размер неустойки отсутствовала. Однако 24 мая 1893 г. был принят Закон о преследовании ростовщических действий, которым «. свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга. »619, была ограничена.

Проект Гражданского уложения определял право судьи на уменьшение размера неустойки следующим образом: «Если в договоре назначена неустойка в очевидно преувеличенном размере или если она представляется чрезмерною ввиду неисполнения должником обязательства в незначительной части, то суд может, по просьбе должника, уменьшить размер неустойки, но обязан при этом принять в соображение не только имущественные, но и другие справедливые интересы верителя»620.

В этой норме необходимо обратить внимание на то, что основным обстоятельством, при наличии которого суд наделяется правом уменьшить размер неустойки, признавалась незначительность допущенного должником нарушения обязательства.

Если мы обратимся к ГК РСФСР 1964 г., то заметим, что его норма по этому поводу гласила о том, что если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню). При этом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником; имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве; не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения, интерес кредитора 621. То есть здесь уже законодатель право судьи на уменьшение неустойки связывает с размером понесенных кредитором убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Гражданский кодекс РФ так же, как и проект Гражданского уложения Российской империи, напрямую не связывает право суда на уменьшение неустойки с размером убытков кредитора. ГК РФ говорит о том, что «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку»622. Критерием для уменьшения размера неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства, что не исключает учета незначительности самого нарушения.

Следующим способом обеспечения исполнения является поручительство (adpromissio). Это принятие на себя третьим лицом (наряду с должником) ответственности за неисполнение обязательства. Оно осуществлялось в римском праве также путем стипуляции, заключаемой одновременно с установлением основного обязательства 623. Обязательство поручителя являлось акцессорным и существовало лишь постольку, поскольку было в наличии главное обязательство, обеспечиваемое поручительством.

В римском праве последовательно возникало несколько видов ответственности поручителей за должника перед кредитором. Остановимся на корреальной ответственности. Она заключалась в том, что каждый из поручителей, к которому обращался кредитор с просьбой заплатить долг, обязан удовлетворить его претензию в полном объеме, при невозможности требования части с других поручителей 624. Солидарная ответственность между поручителями была введена законом Апулея (lex Apuleia). Этот закон устанавливал между поручителями подобие товарищества (guandam societatem); в нем все поручители вместе обязывались отвечать за должника. Так, кредитор имел право взыскать всю сумму долга с одного из поручителей, который, в свою очередь, имел право взыскать эту сумму в пропорциональных долях с других поручителей. Таким образом, возникло право регресса (jus regrediendi), то есть право востребования одним из солидарных должников частей долга. Об этом сказано Ульпианом: если лицо дало за ответчика 10, оно может истребовать обратно часть с других поручителей 625. Кроме этого, существовало и понятие пропорциональной ответственности. Так, согласно закону (Lex Furia de sponsiu), несколько поручителей непосредственно отвечали перед кредитором только в пропорциональной части долга, следовательно, все они отвечали равномерно (prorata). Кроме того, закон Фурия ограничивал время ответственности поручителей определенным сроком, а именно: если в течение двух лет со дня наступления срока исполнения обязательства кредитор не взыскал долга с поручителей, они освобождались от ответственности перед ним626.

Таким образом, в римском праве с течением времени возник принцип пропорциональной ответственности нескольких поручителей. Но очень долго оставалось в силе такое правило, согласно которому если за должника имеются поручители и обязательство в срок не исполнено, то кредитор имеет право обратиться с требованием исполнить обязательство или к должнику, или к любому из поручителей; кредитор мог миновать должника и обратиться за удовлетворением напрямую к поручителю. И только Юстиниан в одной из своих новелл 627 установил beneficium excussions seu ordins, то есть такой порядок удовлетворения кредиторов, на основании которого поручители отвечают лишь в том случае, когда кредиторы исчерпали все средства должников при взыскании долга; если же кредитор обратился к поручителю, обойдя должника, то поручитель мог сослаться на beneficium excussions seu ordins, то есть предложить кредитору сначала потребовать имущество должника («excussio» — «вытряхивание»), а затем, если чего- либо не хватит, обратиться за недостающим к поручителю.

В России XIX века поручительство получило широкое распространение, так как в общественном правосознании укрепилось мнение о том, что оно — более действенное средство исполнения обязательства, чем задаток и неустойка. Это можно объяснить тем, что при наличии у должника шаткого имущественного положения, препятствовавшего ему заплатить главную сумму, ситуацию с исполнением обязательства не могли спасти ни задаток, ни неустойка.

Русское законодательство не давало общего определения поручительства. Между тем в правоведении того времени «под поручительством» понималось присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»628. Из данного определения видно, что основой поручительства является договор между заинтересованными лицами, то есть поручительство — это отношение договорное. Хотя русское законодательство и не установило общего понятия поручительства, тем не менее оно установило его виды, а именно: полное, частичное, срочное, простое. 1.

Полное, то есть принятое во всей сумме. 2.

Частичное, то есть принятое в части. В том случае, если договор не устанавливает, что поручительство является частичным, то поручитель отвечает в объеме всей суммы обязательства должника629. 3.

Простое, то есть поручительство только за платеж суммы. В данном случае поручитель обязывается исполнить обязательство только тогда, когда все имущество должника при объявлении его несостоятельным подвергается распределению между его кредиторами, и становится ясно, что кредитор или кредиторы не получили для себя должного удовлетворения. 4.

Срочное, то есть поручительство за платеж на определенный срок. В этом случае поручитель был обязан исполнить обязательство сразу же по обнаружении несостоятельности должника. Эти два последних вида поручительства регулировались статьей 1551 части 1 тома Х Свода законов Российской империи.

Русское законодательство устанавливало и ответственность должника перед поручителем. Последний, в случае исполнения обязательства превращался в кредитора и соответственно получал право возвращения ему должником уплаченной суммы, включая проценты с нее 630.

Как видно из вышеизложенного, понятие поручительства, виды его (кроме четвертого, по русскому праву), право регрессного требования, солидарность обязательства, долевой и пропорциональный характер поручительства являются категориями, заимствованными из римского права. В последнем не оговаривались только проценты, что появилось в дореволюционном русском праве. Отсутствовало в римском праве и срочное поручительство как вид с содержанием, указанным выше. При этом, как уже говорилось, в римском праве сроки для поручительства существовали.

Современное российское гражданское право понимает термин «поручительство» в том же традиционном значении, в каком оно воспринималось и в римском, и в русском праве. Так, его существо по ГК РФ заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части631. Но возникают и новые составляющие этого понятия. Так, по сравнению с вышеуказанными системами предшествующего права договор поручительства теперь может быть заключен также и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем632. Кроме этого, закон стал устанавливать для договора поручительства обязательность письменной формы под страхом его недействительности 633. В ГК РФ появляется и ряд новелл принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшего законодательства, в том числе и в СССР. Они позволяют устранить основные барьеры, препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа обеспечения исполнения обязательств.

Срок прекращения поручительства теперь удлинен. Вместо месяцев он, как и в римском праве (в соответствии с законом Фурия), стал исчисляться годами. Так, согласно ныне действующему ГК РФ, поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока. Если он договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть установлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства 634.

Залог (fiduciae, pignus, hypotecam) — это ответственность вещи, а не лиц, в отличие от двух предшествующих форм635. Как сказано в Дигестах, залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана с залогом в обеспечение какого-либо обязательства 636. В Риме существовало три вида залога: фидуция, пигнус и ипотека. Фидуция — это передача на праве собственности вещи в качестве залога по договору займа. Пигнус — это передача вещи в качестве залога не в собственность, а во владение. Ипотека — это залог, который остается во владении должника и не приносит ему за период залога убытков от невладения, по сравнению с пигнусом или фидуцией 637. В Риме не существовало государственной регистрации ипотечного кредитования, поэтому одна и та же вещь могла быть заложена несколько раз, а сам ипотечный кредитор не знал о том, первый он кредитор или нет. Поэтому существовали два способа регулирования этого процесса. Во-первых, это право ипотечного старшинства, а именно: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве»638. Во-вторых, в самом соглашении стороны оговаривали имя конкретного лица, которому вещь может быть заложена 639. Римское право защищало интересы должника. Так, кредитор мог продать заложенную вещь только после троекратного предупреждения об этом должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи 640-641. Кредитор также не мог сам или через подставное лицо купить заложенную вещь. Необходимо отметить, что римскому праву были известны и залог права требования, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами 642. Вышеприведенные «. основные правила римского права, по данным современных исследований, оказали значительное влияние на формирование западноевропейского и российского залогового права»643.

Русское залоговое право значительно продвинулось в развитии того состояния, которое существовало в римском праве. И это естественно, так как залог является эффективнейшей формой обеспечения действенности обязательства. В русском праве рождается много новых форм, развивающих функционирование залога. При этом нормы римского права продолжают составлять базисную конструкцию залога.

Как такового определения залога в русском дореволюционном праве не было. Так, известный юрист того времени Л.А. Кассо писал: «В нашем ныне действующем праве можно отыскать официальное.. определение залога, но не там, где следовало бы ожидать, не в связи с учением об этом институте в 1 ч. X т. Там указывается лишь на обеспечительную функцию залога644; определение же выставлено как бы случайно в Уставе судопроизводства торгового по поводу сделок in fraudem creditorum: из примечания к ст. 569 этого устава мы узнаем, что «залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». Не говоря уже о том, что эти слова не указывают на главное значение осуществления залогового права и останавливаются лишь на одном из последствий этого обременения: можно, кроме того, усмотреть в этом неполном определении положение, не соответствующее ныне действующему праву»645.

По русскому законодательству легальной ипотеки не существует, не упоминаются также такие виды залога, как pignus («ручной заклад»), fiducia cum creditore. Русское право образует новые виды залога, которые не были известны римлянам: залог недвижимости в кредитных установлениях (Государственный дворянский банк, городские кредитные общества, акционерные поземельные банки и т. п.); ссудные кассы для предупреждения злоупотреблений доверием закладчиков646.

И русское, и римское право относят залоговое право к вещному, считая, что его объектом может быть только вещь, но не обязательство, которое не дает вещного права641. Основанием залогового права обычно признавалось обязательственное отношение, установленное договором648. Несмотря на то что в России существовала государственная регистрация залога имущества и норма о недействительности второго залога649 так же, как и в римском праве, другие нормы допускали возможность последовательных залогов. Например, Устав гражданского судопроизводства устанавливал порядок удовлетворения из заложенного имущества «по старшинству закладных»650. Это правило явно римского происхождения от права ипотечного старшинства, о котором говорилось выше: «кто раньше по времени, тот сильнее в праве»651. Игнорируя норму закона, и судебная практика допускала несколько закладных на одну и ту же вещь652. Русское право так же, как и римское право, защищало интересы должника. Правда, здесь не предусматривалось троекратного предупреждения должника о продаже заложенной вещи и не запрещалось самому кредитору на торгах купить заложенную вещь в случае неисполнения обязательства.

В XIX и начале XX в. русское залоговое право развивалось с учетом соблюдения интересов залогодержателей и залогодателей, обеспечивая первым широкие возможности удовлетворения своих требований, а вторым — право распоряжения имуществом, являющимся предметом залога. В законе предусматривался залог недвижимости (ипотека), залог движимого имущества (заклад), залог права требования, залог ценных бумаг.

Русские исследователи в области римского права делали различные выводы относительно природы залоговых отношений в римском праве и предлагали различные подходы к оценке правовой природы залоговых прав по российскому гражданскому праву. Отсутствие единого взгляда на природу залога предопределялось несовершенством действовавшего тогда законодательства.

Г.Ф. Шершеневич все же отмечал, что залоговое право имеет ряд особенностей, отличающих его от других вещных прав. Оно в противоположность другим вещным правам, не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству, тогда как содержание других вещных прав заключается в пользовании вещью, залоговое право не дает ни владения, ни пользования. 4.2.