Блог

Isda договор

Чтобы сократить риски участников торгов

В скором времени на финансовом рынке появится адаптированная под российское законодательство версия международного договора для заключения внебиржевых срочных сделок (ISDA). Типовой договор, в разработке которого принимают участие Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР) и биржа РТС, будет использоваться российскими участниками фондового рынка. Эксперты считают, что с появлением этого документа основной оборот по сделкам на фондовом рынке уйдет во внебиржевой сектор.

НАУФОР совместно с биржей РТС планирует адаптировать к российской практике типовой договор для заключения внебиржевых срочных сделок, составленный международной организацией участников внебиржевого рынка ISDA. Об этом вчера заявил Ъ первый вице-президент РТС Роман Горюнов. «Осенью появится русская редакция документа, которую можно будет применять на практике»,— пояснил господин Горюнов.

ISDA (International Swaps and Derivatives Association Inc., Международная ассоциация свопов и деривативов) — крупнейшая всемирная финансово-торговая организация, представляющая интересы участников внебиржевого рынка производных инструментов. ISDA была основана в 1985 году. На данный момент ассоциация насчитывает более 780 членов из 54 стран.

Типовой договор ISDA применяется во всем мире для заключения сделок своп, форвардных сделок и сделок с другими внебиржевыми деривативами. В нем прописаны правила расчетов по сделкам обеими сторонами, обеспечение по сделкам, сроки поставки ценных бумаг и т. д. На сегодняшний день международный договор не адаптирован к российскому законодательству, и каждый российский банк создает свой собственный документ, по которому заключаются сделки. «При этом возникают риски, связанные с тем, что один банк может выставлять выгодные для себя условия, которые могут не устраивать другой банк»,— пояснил начальник отдела операций с производными инструментами МДМ-банка Михаил Янулявичус. Принятие единого документа для заключения сделок вне биржи приветствуют и в ФСФР. Как заявил Ъ замруководителя ФСФР Владислав Стрельцов, стандартизация условий внебиржевых сделок на уровне биржевых площадок и саморегулируемых организаций необходима, поскольку экономит время специалистов при заключении контрактов.

Сейчас на срочном внебиржевом рынке валютных операций совершается сделок в среднем на сумму до $1 млрд в день. Объем рынка процентных деривативов по акциям немного меньше и составляет около $3 млрд в неделю. По итогам первого квартала объем торгов на срочном рынке FORTS составил 26,62 млн контрактов на 1031,8 млн руб.

По мнению участников рынка, объемы внебиржевого рынка могут увеличиться в разы. «При наличии нормальной структуры деривативов основное количество сделок уйдет во внебиржу»,— констатирует трейдер инвесткомпании «Ренессанс Капитал» Андрей Смирнов. Поэтому участники рынка сходятся во мнении, что единственная цель, ради которой биржа РТС участвует в разработке документов,— это ее стремление получить право осуществлять клиринг и расчеты по внебиржевым сделкам. «Если участникам внебиржевого рынка будут нужны дополнительные сервисы, например клиринг, РТС будет готова предоставить данные услуги»,— говорит Роман Горюнов. «Сейчас такая практика применяется на Лондонской фондовой бирже, где основной оборот по сделкам проходит вне биржи, однако площадка выступает в качестве ‘клирингового дома'»,— говорит Андрей Смирнов. «Скорее всего, РТС в данном случае последует примеру лондонской биржи»,— считает трейдер ИК «Атон» Евгений Москаль.

Впрочем, некоторые специалисты скептически относятся к тому, насколько успешно договор ISDA будет адаптирован в России. «Основная проблема в том, что документ составлен в соответствии с английским правом. Таким образом, для реализации договора могут понадобиться изменения в российское законодательство,— говорит директор департамента инвестиционных и долговых инструментов банка ‘Глобэкс’ Алексей Струнилин.— Таким образом, разработка договора может затянуться».

Понятие и особенности соглашений типа ISDA (RISDA)

Основные цели и задачи заключения генерального соглашений ISDA? RISDA: как применяются условия ISDA для российского финансового рынка?

Что такое соглашения типа ISDA (RISDA) для заключения сделок в корпоративных финансах?

Корпоративные финансы нуждаются в рациональном управлении рисками и соблюдении общепринятого порядка совершения внебиржевых сделок с помощью производных финансовых инструментов.

Единая нормативная база для осуществления сделок на внебиржевом рынке позволяет уменьшить затраты в процессе заключения и согласования договоров, обеспечить прозрачность деятельности всех участников (будь то банки или частные компании) и упростить решение спорных вопросов в судебном порядке.

Ассоциация свопов и дериватив ов ISDA (International Swaps and Derivatives Association) – это международная организация, которая объединяет участников внебиржевого рынка (OTC) дериватив ов. Она была создана в США, и в настоящее время включает 900 участников из 70 стран мира.

Генеральное соглашение ISDA позволяет контролировать деятельность трейдеров и управлять обменными операциями с целью создания благоприятной атмосферы на мировых финансовых рынках. Соглашение охватывает деятельность всех транснациональных банков и их филиалов при торговле свопами, валютой и опционами. Банки подписывают ISDA с корпорациями с целью определения условий совершения торговых сделок.

Генеральное соглашение ISDA является основой для планирования и реализации финансовых соглашений по сделкам хеджирования, когда компании осуществляет торговлю внебиржевыми контрактами по производным финансовым инструментам. В российской экономике используется нормативная база RISDA, которая основывается на международных стандартах и адаптирована к потребностям российского рынка. Все сделки, заключаемые в рамках RISDA, являются срочными и используют маржу в качестве обеспечения исполнения обязательств по сделке.

Основные разделы соглашений ISDA должны содержать правила заключения сделок, условия прекращения договорных обязательств и порядок выполнения расчетов. Внебиржевая торговля производится непосредственно между участниками сделки, без присутствия посредника.

Банкам и корпорациям это выгодно, потому что снижает их затраты на разработку и экспертизу собственных генеральных соглашений, а также позволяет проводить процедуру ликвидационного неттинга в случае дефолта одной из сторон по сделке.

В российском законодательстве отсутствует понятие срочной сделки, поэтому главная задача отечественного аналога ISDA – выработать нормативную базу, которая будет соответствовать международным нормам и правилам и позволит российским компаниям производить финансовые операции с деривативами.

Особенности соглашений RISDA

RISDA – российский аналог стандартных документов, разработанных ISDA, предусматривающих единые для всех участников ассоциации условия, правила и процедуры заключения сделок на российском валютном и фондовом рынках: ответственность сторон, порядок заключения, подтверждения и исполнения сделок, а также перечень случаев дефолта для применения ликвидационного неттинга.

Использование стандартный соглашений RISDA согласуется со статьей 51.5 Закона №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Российское законодательство разрешает использовать соглашение о ликвидационном неттинге ISDA Master Agreements, которое должно обеспечивать выполнение мероприятий по расторжению международных договоров, чтобы избежать дефолта и событий, связанных с банкротством. Также основной целью RISDA является создание таких условий деятельности компаний, при которых они смогут избежать правовой неопределенности при рассмотрении споров по заключенным сделкам и получить механизм ликвидационного неттинга.

ПРИМЕРЫ документов RISDA:

  • Примерная форма Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках.
  • Примерные условия соглашения о срочных сделках на финансовых рынках.
  • Стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютный форвард валютный опцион и валютный своп.
  • Стандартные условия срочных сделок валютно-процентный своп, опцион на процентные ставки и сделки свопцион.

Например, стороны могут подписать Генеральное соглашение о срочных сделках, в котором могут изменить перечень стандартной документации по сделкам, но не могут менять ту часть которая называется «Необходимые условия договора» (п 1.5. Примерных условий RISDA).

Подписанное между сторонами генеральное соглашение признается соответствующим RISDA, если оно не содержит изменений Стандартных условий по сделкам в отношении оснований досрочного прекращения обязательств, определения ликвидационной стоимости и суммы денежного обязательства.

Генеральное соглашение может предусматривать возможность расторжения при условии, что у сторон по сделке отсутствуют неисполненные обязательства на момент расторжения. Желательно, чтобы позиция стороны-инициатора была подтверждена судом, который иначе может квалифицировать такую позицию как «уход от обязательств» (англ. walk away).

Если стороны заключают сделку с использованием производных финансовых инструментов, то в качестве обеспечения по сделке может использоваться некоторая денежная сумма (Credit Support Amount, CSA – обеспечительный платеж или маржа). В таком случае стороны в рамках Генерального соглашения RISDA подписывают двухстороннее соглашение о CSA, являющееся частью Стандартной документации RISDA.

Важно также отметить, что наивысшую приоритетность среди стандартных документов по срочным сделкам имеют подтверждения по сделке, которые стороны составляют по каждой заключенной сделке в целях закрепления ее условий.

Как только сторонами подписано Подтверждение по сделке, его копия вместе с ранее заключенным Генеральным соглашением должна быть предоставлены Репозитарию.

В российской практике в качестве обеспечения операций в основном используется договор о залоге акций, при котором залогодержатель не может пользоваться имуществом, находящимся в залоге. Данное обеспечение не участвует в процессе ликвидационного неттинга.

Подписка на обновления

Ежедневные уведомления о новых публикациях на сайте!

В настоящем разделе мы приводим образцы переводов, выполненных специалистами нашего агентства:

2002 MASTER AGREEMENT

ГЕНЕРАЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ 2002

……………………………………….. и ……………………………………………… заключили и/или предполагают заключить одну или более сделок (далее каждая именуется “Сделка”), которые регулируются или будут регулироваться настоящим Генеральным соглашением от 2002 года, приложением к нему (далее “Приложение”), а также документами и иными свидетельствами и подтверждениями (далее каждое “Подтверждение”), которыми стороны обмениваются в подтверждение указанных Сделок. Настоящее Генеральное соглашение от 2002 года и Приложение вместе именуются настоящее Генеральное соглашение.

Понятие и особенности соглашений типа ISDA (RISDA)

Основные цели и задачи заключения генерального соглашений ISDA? RISDA: как применяются условия ISDA для российского финансового рынка?

Что такое соглашения типа ISDA (RISDA) для заключения сделок в корпоративных финансах?

Корпоративные финансы нуждаются в рациональном управлении рисками и соблюдении общепринятого порядка совершения внебиржевых сделок с помощью производных финансовых инструментов.

Другие публикации:  Сколько платить за патент в 2019 году

Единая нормативная база для осуществления сделок на внебиржевом рынке позволяет уменьшить затраты в процессе заключения и согласования договоров, обеспечить прозрачность деятельности всех участников (будь то банки или частные компании) и упростить решение спорных вопросов в судебном порядке.

Ассоциация свопов и деривативов ISDA (International Swaps and Derivatives Association) — это международная организация, которая объединяет участников внебиржевого рынка (OTC) деривативов. Она была создана в США, и в настоящее время включает 900 участников из 70 стран мира.

Генеральное соглашение ISDA позволяет контролировать деятельность трейдеров и управлять обменными операциями с целью создания благоприятной атмосферы на мировых финансовых рынках. Соглашение охватывает деятельность всех транснациональных банков и их филиалов при торговле свопами, валютой и опционами. Банки подписывают ISDA с корпорациями с целью определения условий совершения торговых сделок.

Генеральное соглашение ISDA является основой для планирования и реализации финансовых соглашений по сделкам хеджирования, когда компании осуществляет торговлю внебиржевыми контрактами по производным финансовым инструментам. В российской экономике используется нормативная база RISDA, которая основывается на международных стандартах и адаптирована к потребностям российского рынка. Все сделки, заключаемые в рамках RISDA, являются срочными и используют маржу в качестве обеспечения исполнения обязательств по сделке.

Основные разделы соглашений ISDA должны содержать правила заключения сделок, условия прекращения договорных обязательств и порядок выполнения расчетов. Внебиржевая торговля производится непосредственно между участниками сделки, без присутствия посредника.

Банкам и корпорациям это выгодно, потому что снижает их затраты на разработку и экспертизу собственных генеральных соглашений, а также позволяет проводить процедуру ликвидационного неттинга в случае дефолта одной из сторон по сделке.

В российском законодательстве отсутствует понятие срочной сделки, поэтому главная задача отечественного аналога ISDA — выработать нормативную базу, которая будет соответствовать международным нормам и правилам и позволит российским компаниям производить финансовые операции с деривативами.

Особенности соглашений RISDA

RISDA – российский аналог стандартных документов, разработанных ISDA, предусматривающих единые для всех участников ассоциации условия, правила и процедуры заключения сделок на российском валютном и фондовом рынках: ответственность сторон, порядок заключения, подтверждения и исполнения сделок, а также перечень случаев дефолта для применения ликвидационного неттинга.

Использование стандартный соглашений RISDA согласуется со статьей 51.5 Закона №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Российское законодательство разрешает использовать соглашение о ликвидационном неттинге ISDA Master Agreements, которое должно обеспечивать выполнение мероприятий по расторжению международных договоров, чтобы избежать дефолта и событий, связанных с банкротством. Также основной целью RISDA является создание таких условий деятельности компаний, при которых они смогут избежать правовой неопределенности при рассмотрении споров по заключенным сделкам и получить механизм ликвидационного неттинга.

ПРИМЕРЫ документов RISDA:

  • Примерная форма Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках.
  • Примерные условия соглашения о срочных сделках на финансовых рынках.
  • Стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютный форвард валютный опцион и валютный своп.
  • Стандартные условия срочных сделок валютно-процентный своп, опцион на процентные ставки и сделки свопцион.

Например, стороны могут подписать Генеральное соглашение о срочных сделках, в котором могут изменить перечень стандартной документации по сделкам, но не могут менять ту часть которая называется «Необходимые условия договора» (п 1.5. Примерных условий RISDA).

Подписанное между сторонами генеральное соглашение признается соответствующим RISDA, если оно не содержит изменений Стандартных условий по сделкам в отношении оснований досрочного прекращения обязательств, определения ликвидационной стоимости и суммы денежного обязательства.

Генеральное соглашение может предусматривать возможность расторжения при условии, что у сторон по сделке отсутствуют неисполненные обязательства на момент расторжения. Желательно, чтобы позиция стороны-инициатора была подтверждена судом, который иначе может квалифицировать такую позицию как «уход от обязательств» (англ. walk away).

Если стороны заключают сделку с использованием производных финансовых инструментов, то в качестве обеспечения по сделке может использоваться некоторая денежная сумма (Credit Support Amount, CSA — обеспечительный платеж или маржа). В таком случае стороны в рамках Генерального соглашения RISDA подписывают двухстороннее соглашение о CSA, являющееся частью Стандартной документации RISDA.

Важно также отметить, что наивысшую приоритетность среди стандартных документов по срочным сделкам имеют подтверждения по сделке, которые стороны составляют по каждой заключенной сделке в целях закрепления ее условий.

Как только сторонами подписано Подтверждение по сделке, его копия вместе с ранее заключенным Генеральным соглашением должна быть предоставлены Репозитарию.

В российской практике в качестве обеспечения операций в основном используется договор о залоге акций, при котором залогодержатель не может пользоваться имуществом, находящимся в залоге. Данное обеспечение не участвует в процессе ликвидационного неттинга.

Подробнее на сайте проекта Вашказначей!

Документарная база рынка деривативов. Русская ISDA

1 Документарная база рынка деривативов. Русская ISDA Вице-президент Директор Юридического департамента ОАО «Промсвязьбанк» Т.М. Кузьмина Санкт-Петербург Петербург,, 2011

2 Понятие иистория создания Стандартной документации Русская ISDA или Стандартная документация единая юридическая документация, регулирующая двусторонние внебиржевые сделки участников рынка со срочными инструментами (деривативами) по широкому классу базовых активов (включая иностранную валюту, процентные ставки, ценные бумаги) в соответствии с российским правом. Стандартная документация была разработана в 2009 году международной юридической фирмой Freshfields Bruckhaus Deringer LLP по заказу Ассоциации российских банков (АРБ), Национальной валютной ассоциации (НВА) инациональной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР). Стандартная документация была разработана по аналогии с ISDA Master Agreement, которая широко используется на международном срочном рынке, при этом разработчики документации попытались перенести ключевые положения ISDA Master Agreement (ликвидационный неттинг, вариационная маржа) в Документацию сучетом специфики российского законодательства. Цель разработки Стандартной документации формирование на российском срочном рынке устойчивых обычаев делового оборота иснижение базисного риска, возникающего врезультате использования участниками рынка различных форм договоров при оформлении гражданско-правовых отношений сразличными контрагентами.

3 Структура Стандартной документации Стандартная документация состоит из 7 документов: 1. Примерные условия договора 2. Примерная форма генерального соглашения осрочных сделках 3-6. Стандартные условия: конверсионных сделок, сделок валютный опцион ивалютный своп срочных сделок на процентные ставки исделок свопцион срочных сделок сакциями ифондовыми индексами сделок соблигациями 7. Примерные условия соглашения опорядке уплаты вариационной маржи Общий объем более 400 (четырехсот( четырехсот) страниц

4 Развитие российского законодательства одеривативах 2003 Законопроект О внесении изменений идополнений вотдельные законодательные акты Российской Федерации (о деривативах) (по вопросу установления порядка совершения срочных сделок). Снят срассмотрения в2005 году законопроект О производных финансовых инструментах. Отклонен Государственной думой в2003 году впервом чтении законопроект Опроизводных финансовых инструментах. В мае 2011 года отклонен Государственной думой в первом чтении законопроект О внесении изменений вчасти первую ивторую Налогового кодекса Российской Федерации иотдельные законодательные акты Российской Федерации. Принят вкачестве Федерального закона 281-ФЗ. Опубликован Несмотря на название внёс изменения вфз «О рынке ценных бумаг» истал базовым законом, регулирующим производные финансовые инструменты вроссии

5 Преимущества Стандартной документации Возможность регулирования отношений врамках российского законодательства Российский аналог стандартных документов, разработанных Международной Ассоциацией Свопов идеривативов(isda) Единый договор для заключения сделок на валютном рынке ирынке ценных бумаг Унификация правил ипроцедур, применяемых на финансовом рынке (порядок заключения, подтверждения иисполнения сделок, ответственность сторон, перечень случаев дефолта для применения ликвидационного неттинга) Впоследствии Стандартная документация, возможно, будет воспринята как обычай делового оборота Снижение затрат участников рынка на разработкусобственных генеральных соглашений иэкспертизусоглашений контрагентов

6 Недостатки Стандартной документации (1/2) 1. Терминология Стандартной документации, разработанной в2009 году, не соответствует действующемувнастоящее время законодательству — отсутствует понятие «производный финансовый инструмент», установленное ст. 2 Федерального закона 39-ФЗ; — понятия различных видов сделок не соответствуют законодательству, в том числе Положению о видах производных финансовых инструментов (от /пз-н) 2. Риск признания Стандартной документации не соответствующей законупо форме. Статья 427 ГК РФ примерные условия договора должны быть опубликованы впечати. Оналичии публикации впечати не известно. Стандартная документация может быть найдена лишь всети Интернет на официальных сайтах НВА, АРБ инауфор, однако эти сайты не зарегистрированы вкачестве средств массовой информации.

7 Недостатки Стандартной документации (2/2) 3. Применение Стандартной документации с11 августа 2011 года будет возможно только вслучае утверждения документации саморегулируемой организацией иее согласования сфсфр России. Свышеуказанной даты Федеральный закон 39-ФЗ дополняется ст (п. 13 ст. 2 Федерального закона от ФЗ), в соответствии с которой стороны имеют право договориться, что ких отношениям по заключению срочных сделок применяются положения примерных условий договора, размещенных всети «Интернет», но при условии, что: — примерные условия договора утверждены саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг (например, НАУФОР); — примерные условия договора согласованы сфсфр России. 4. Риск отсутствия судебной защиты некоторых положений — положения Стандартной документации оликвидационном неттинге с будут недействительными до момента ее утверждения саморегулируемой организацией и согласования сфсфр России — соглашение овариационной марже может быть признано притворной сделкой, прикрывающей договор залога денежных средств, который является недействительным в соответствии со сложившейся судебной практикой ВАС РФ. 5. Ограниченное количество базисных активов — валюта, процентные ставки, акции иоблигации, атакже фондовые индексы на акции. Отсутствие положений, регулирующих товарно-сырьевые, погодные, кредитные производные финансовые инструменты.

8 Необходимые условия для применения Стандартной документации с 11 августа 2011 года В связи со вступлением в силу с 11 августа 2011 года отдельных положений Федерального закона от ФЗ для дальнейшего применения Стандартной документации необходимо: 1. Привести текст Стандартной документации всоответствие сдействующим законодательством. — ввести понятие «производный финансовый инструмент»; — изменить понятия различных видов сделок; — дополнить документацию стандартными условиями новых видов сделок (товарных, погодных и других производных финансовых инструментов) 2. Утвердить текст Стандартной документации саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг (СРО) в качестве примерных условий договоров. 3. Согласовать текст Стандартной документации сфсфр России. (ФСФР России рассматривает документацию втечение 60 дней иимеет право отказать всогласовании вслучае несоответствия Стандартной документации законодательству) 4. Создать всро единый реестр, который будет содержать информацию обо всех сделках, заключенных на основе Стандартной документации, и позволит осуществлять ликвидационный неттинг вслучае банкротства (Стороны, заключающие сделки на основании генерального соглашения, обязаны сообщать об этих сделках всро, в клиринговую организацию либо на фондовую биржу. Информация озаключенных сделках вносится вреестр, который ведет СРО или фондовая биржа. В случае отсутствия сведений осделке вреестре ликвидационный неттинг вслучае банкротства одной из сторон невозможен).

Другие публикации:  Апелляционная жалоба налоговую образец

9 Проблемы применения ISDA Master Agreement в Российской Федерации Применение ISDA Master Agreement (далее ISDA) в Российской Федерации внастоящее время затруднено по следующим причинам: 1. Положения оликвидационном неттинге не могут применяться при банкротстве одной из сторон до тех пор, пока ISDA не будет согласована сфсфр России. — внастоящее время ликвидационный неттинг при банкротстве запрещен; — после вступления всилу отдельных положений Федерального закона от ФЗ (11 августа 2011 года) ликвидационный неттинг при банкротстве допускается вслучае согласования ISDA с ФСФР России; — ФСФР может потребовать изменения текста ISDA для его приведения всоответствие с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг»; 2. ISDA допускает возможность заключения устных сделок, в то время как по российскому законодательству междуюридическими лицами должна соблюдаться простая письменная форма сделок (ст. 161 ГК РФ). — ст. 161 ГК РФ предусматривает, что сделки между юридическими лицами должны заключаться в письменной форме (в противном случае запрет на использование свидетельских показаний); — вслучае заключения внешнеэкономической сделки несоблюдение письменной формы влечет ничтожность сделки (ст. 162 ГК РФ); — русская ISDA не допускает возможности заключения сделок вустной форме (сделки заключаются по электронным средствам связи, и затем происходит обмен подтверждениями)

Д.Г. Белых. Материалы о финансовых инструментах и рынках капитала

РОССИЙСКАЯ ISDA в свете запуска торгового репозитария

© Белых Дмитрий Григорьевич, 2013

Введение

9 февраля 2007 года ст. 1062 ГК была изменена для целей предоставления судебной защиты некоторым беспоставочным деривативам посредством их отграничения от сделок пари (прим.: получить достаточно полные сведения о юридических аспектах такого разграничения можно, ознакомившись с разделом 3 Концепции регулирования розничного рынка FOREX в России, подготовленной НАУФОР в 2012 году. От себя хотелось бы отметить, что во время принятия изменений в ст.1062 ГК Высший Арбитражный Суд вносил поправки, предлагая предоставить судебную защиту только сделкам хеджирования, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности. В ноябре 2012 г. начальник Управления международного права и сотрудничества ВАС Владислав Старженецкий спрашивал у Джеффри Голдена, почему потребность хеджирования рисков не может быть удовлетворена страхованием, почему для этого нужны деривативы. Добавьте к этому еще неблагоприятное для ЮниКредит Банка решением по спору о процентном свопе. В итоге получается ясная картина, так сказать, «настороженного отношения» государственных арбитражей к деривативам, несмотря на все законодательные изменения).

Вслед за данным изменением ГК в июне 2007 года сформирован тендерный комитет, а в августе среди консультантов был объявлен конкурс на разработку российской стандартной документации для срочных сделок на внутреннем внебиржевом рынке.

Выработку стандартной документации организует «группа трех» (АРБ, НВА и НАУФОР). Ведущую роль в этой триаде, на мой взгляд, играет АРБ в лице Дойче Банк Россия, председатель правления которого (в настоящий момент Йерг Бонгартц) бессменно возглавляет в ассоциации профильный комитет по производным инструментам. В правовом аспекте на имеющиеся стандарты существенное влияние оказали юристы Владимир Хренов и Ляйля Вильданова (представлявшие английскую юридическую фирму Фрешфилдс Брукхаус Дерингер в период разработки первой редакции стандартов), Юрий Кормош (исполнительный вице-президент АРБ) и Роман Сушко (эксперт от НВА, юрист БНП Париба Банк Россия).

На текущий момент российские стандарты используются при заключении внебиржевых срочных сделок исключительно между российскими лицами. К отношениям с участием иностранных лиц российские стандарты, несмотря на теоретическую возможность, реально не применяются. Однако Банк России, вероятно, надеется, что завершение практической реализации ликвидационного неттинга создаст предпосылки для заключения иностранными лицами внутренних производных договоров по российскому законодательству, а значит и для использования российской стандартной документации. Такой вывод напрашивается, к примеру, из выступления директора департамента финансовой стабильности ЦБ Владимира Чистюхина на XIV Всероссийской банковской конференции «Банковская система России-2012: вопросы регулирования и управления активами», организованной Ассоциацией региональных банков. Полагаю, однако, что господин Чистюхин озвучил не столько собственное мнение, сколько повторил позицию ISDA по данному вопросу, старший директор которой доктор Петер М. Вернер не так давно отметил, что с началом действия норм о ликвидационном неттинге участники рынка смогут получать юридические заключения о применении неттинга в России (прим.: такие заключения необходимы, как правило, иностранным лицам для целей требований к капиталу).

В целом источником российских стандартов является документация, разработанная на основе англо-саксонской системы права Международной ассоциацией свопов и деривативов (ISDA). При этом определение ассоциации как «международной» не должно вводить в заблуждение – в первую очередь это американская ассоциация, изначально созданная в Нью-Йорке, и имеющая сильный офис в Лондоне, и только во вторую — международная. Выбор между английской и европейской (более урезанной) моделью в пользу первой из них формально был выражен волевым решением тендерного комитета. Однако фактически данный подход сложился намного раньше. Так, еще в начале 2005 года член экспертного совета Комитета Государственной думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам Олег Иванов говорил о целесообразности использования документации ISDA, адаптированной к континентальному праву. Для целей такой адаптации он рекомендовал использовать европейский опыт, в том числе отраженный в переведенной им же на русский язык книге доктора немецкого права Гюнтера Райнера «Деривативы и право», опубликованной в 2005 году (прим.: этот немецкий ученый в последующем опубликовал несколько статей, где отразил свой взгляд непосредственно на некоторые вопросы российского регулирования деривативов).

Российские стандарты базируются на ISDA Master Agreement в редакции 2002 года с учетом мастера 1992 года.

При адаптации стандартов ISDA к российскому рынку ставилась задача учета внутреннего законодательства и практики. В том числе, стандартная документация разрабатывалась в соответствии со ст. 427 ГК (Примерные условия договора) и с учетом стандартного договора НВА (на базе Стандартов и правил НВА в редакции 2001 года). Объем российских стандартов по некоторым подсчетам превышает 400 страниц, то есть он объемнее и шире западных.

В качестве базы российской обеспечительной стандартной документации был принят ISDA Credit Support Annex, то есть обеспечение построено по аналогии с маржевыми взносами, принятыми в биржевых сделках.

Отмеченное влияние ISDA объясняет, почему для обозначения стандартов в обиходе широко распространилось название “российская ISDA” (“Russian ISDA” или, коротко, “RISDA”).

Редакции стандартов RISDA и их сравнение

Существуют две редакции RISDA: 2009 и 2011 года. Имеется типовое дополнительное соглашение к генеральному соглашению 2009 года о переходе на новую редакцию.

Основные отличия данных редакций связаны со следующим:

1). Ликвидационный неттинг.

Как указывал Йерг Бонгартц, первая редакция RISDA использовалась не полностью из-за отсутствия законодательного признания ликвидационного неттинга.

11 августа 2011 года вступили в силу изменения законодательства с заявленной целью устранения данного пробела. Согласно соответствующим нормам законов от 7 февраля 2011 года № 7-ФЗ и № 8-ФЗ было введено легальное определение ликвидационного неттинга, а законы о банкротстве и о рынке ценных бумаг были дополнены статьями 4.1 и 51.5 соответственно, которые регламентируют условия действительности ликвидационного неттинга. Предусмотрены, в сущности, два таких условия (учитывая, что физические лица изначально в силу ст.1062 ГК не могут быть стороной расчетного внебиржевого инструмента): (i) заключение внебиржевых деривативов в рамках генерального соглашения по шаблону СРО, согласованному с ФСФР, и (ii) регистрация генерального соглашения и отдельных производных договоров в специальном реестре договоров, ведение которого осуществляется так называемым “репозитарием” (прим.: российский законодатель заимствовал путем транслитерации англоязычный термин “[trade] repository” (от латинского “repositio” — “складывание”), характеризующий реестродержателя в качестве склада, хранилища, базы данных [о сделках]. Для сравнения, в немецком и болгарском законодательстве как сам реестр, так и реестродержатель обозначаются одним общим термином “регистр сделок” (“transaktionsregister”, “регистър на транзакции”); итальянское “repertorio di dati sulle negoziazioni” и чешское “registr obchodních údajů” можно перевести как “регистр/база данных о сделках”, а французское “référentiel central” – как “центральная база данных”.

Новая редакция RISDA была согласована с ФСФР 28 декабря 2011 года — одновременно с принятием службой приказа N 11-68/пз-н относительно порядка ведения репозитарием реестра внебиржевых деривативов. Если стороной срочной сделки является иностранное лицо, то для целей неттинга согласно приказу ФСФР от 29 ноября 2011 г. № 11-62/пз-н можно пользоваться документацией ISDA.

В RISDA 2011 дублируется условие закона о необходимости представления информации сторонами о заключенных сделках репозитарию. Единственным репозитарием на текущий момент является НРД (Небанковская кредитная организация закрытое акционерное общество “Национальный расчетный депозитарий”), который еще 7 декабря 2012 г. направил в ФСФР уведомление о своем намерении осуществлять ведение реестра. Информация об этом уведомлении была размещена на сайте ФСФР только 5 февраля 2013 г. (прим.: с 2-месячной задержкой по сравнению с изначально планировавшейся датой. Данная задержка была вызвана внесением изменений приказом ФСФР от 4 декабря 2012 г. N 12-105/пз-н в Порядок ведения реестра генеральных соглашений. 5 февраля 2013 г. эти изменения вступили в силу и дали репозитарию возможность вести реестр не всех, а лишь некоторых видов договоров, постепенно расширяя такой перечень).

Другие публикации:  Мировой суд ленинского района 4 участок

Следует обратить внимание на существенную ограниченность сферы применения ликвидационного неттинга. Во-первых, НРД вносит в реестр пока только один вид внебиржевых деривативов – валютно-конверсионный своп (FX swap). Во-вторых, допустимость включения в предмет соглашения валютного свопа иных финансовых инструментов (как производных, так и не производных) вызывает сомнения. НРД, к примеру, полагает, что “в том случае, если генеральное соглашение содержит несколько видов сделок, часть из которых принимается к учету репозитарием, а часть не принимается, то в репозитарий необходимо направлять отчетность по принимаемым репозитарием сделкам. При этом ликвидационный неттинг по генеральному соглашению, по которому прекращаются не принимаемые сделки, проводиться не может”. При этом еще до появления данной позиции НРД В. Хреновым была отмечена неопределенность относительно возможности расширения предмета генерального соглашения для включения в него сделок с непроизводными инструментами без ущерба для ликвидационного неттинга.

Нужно учитывать, что сообщение о сделках репозитарию – не право сторон, а их обязанность. Даже если контрагентам неинтересен ликвидационный неттинг, то все равно придется отчитываться о сделках под страхом административного штрафа от 300 до 500 тысяч рублей для организаций (ч.4 ст.15.19 КоАП РФ) — дешевле платить НРД, пусть и за бесполезные услуги.

Особо следует отметить, что в российских стандартах должен быть предусмотрен, как это и реализовано в RISDA 2011, более жесткий по сравнению с документацией ISDA порядок расчета размера нетто – обязательства: этот размер должен исключать возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек (прим.: условия генерального соглашения ISDA, напротив, предусматривают включение в размер нетто-обязательства (Early Termination Amount) убытков, которые могут включать упущенную выгоду, и штрафных процентов (interest) на эти обязательства, в случае если они просрочены. Поэтому важно учитывать, что если одной из сторон документации ISDA является российская организация, и стороны не скорректируют названное условие, то ликвидационный неттинг в любом случае будет невозможен).

2). Маржевые взносы, обеспечение.

В качестве существенной проблемы, многие эксперты, в том числе Петер М. Вернер, отмечают, что российское законодательство прямо не признает способы обеспечения, основанные на передаче права собственности (title transfer arrangements), включая и соответствующий ISDA English Credit Support Annex 1995 (прим.: данное приложение основано не на механизме залога, а на передаче титула, в чем состоит его отличие от New York CSA 1994 и English CSD 1995). Следствием такой неопределенности является риск переквалификации маржевых соглашений в договор о залоге с признанием последнего недействительным. В попытке обойти данное ограничение при составлении входящего в RISDA 2009 соглашения о вариационной марже разработчики опирались на аналогию с маржевыми взносами в биржевой торговле, которые имели поддержку в судебной практике. Тем не менее, такой способ решения проблемы изначально характеризовался как не слишком удачный и соглашение о вариационной марже не получило широкого распространения на практике.

В RISDA 2011 для решения указанных проблем соглашение о марже было решено скорректировать главным образом, чтобы «втиснуть» его в определение ПФИ, появившееся 1 января 2010 года в статье 2 Законе о рынке ценных бумаг, с учетом статьи 4.1 Закона о банкротстве. В свою очередь, это позволило бы как защитить соглашение от риска переквалификации, так и включить маржевые взносы в ликвидационный неттинг (прим.: справедливости ради следует отметить, что задолго до этой корректировки высказывалось мнение о марже как о самостоятельном деривативе, в том числе говорилось, что это «как бы опцион»).

Вместе с тем, действительность таких изменений остается под вопросом до момента прямого признания [на основании п.2 ст.44 Закона о рынке ценных бумаг] в актах ФСФР соглашения об уплате плавающих маржевых сумм в качестве ПФИ. Озабоченность банков по поводу отсутствия соответствующих изменений в актах регуляторов транслируются, в частности Ассоциацией региональных банков. Думается, что соответствующие изменения могут быть внесены в приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 марта 2010 года № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов».

С учетом изложенного стандартному соглашению о марже (независимо от редакции) российские стороны, скорее всего, предпочтут другие способы обеспечения, например, договор о залоге акций. Такой выбор будет обусловлен уверенностью в действительности залога акций, что при текущем состоянии законодательства перевешивает его минусы (по сравнению с маржой). Для полноты общего представления отмечу, что согласно ISDA к недостаткам залога по сравнению с маржой можно отнести следующее: (i) залогодержатель не может распоряжаться заложенным имуществом; (ii) залог не может участвовать в ликвидационном неттинге; (iii) залог может быть запрещен в ряде случаев, например, при последующем залоге; (iv) изменения в составе заложенного имущества, в обеспечиваемом обязательстве требуют соблюдения формальностей, что становится крайне обременительным при большой частоте таких изменений (mark-to-market); (v) удовлетворение кредитора за счет предмета залога затягивается из-за процедур обращения взыскания и реализации. Такая задержка может быть особенно продолжительна при залоге по российскому праву. Так, в одном из отчетов Центра макроэкономических исследований Сбербанка от января 2012 г. указывалось, что при заключении сделки на Кипре изъятие ценных бумаг возможно через 3 дня, а в России для этого необходимо 1-1,5 года в связи с длительностью получения решения и несовершенными процедурами процессуального производства.

Относительно денежного обеспечения Олег Иванов в 2009 г. транслировал мнение, что залоговые счета могли бы стать основным способом обеспечения нетто-требования на рынке деривативов. В проекте изменений в ГК РФ залоговый счет планируется легализовать как инструмент залога прав по депозиту и отнести его де-факто к разновидности банковского счета, хотя прямо в главе 45 ГК он не называется.

3). Продуктовые приложения.

С 1 января 2012 г. вступили в силу изменения, согласно которым ч.1 ст.9 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле» была дополнена пунктом 23, позволяющим производить расчеты между резидентами не только в рублях, но также и в иностранных валютах по договорам, признаваемым производными финансовыми инструментами. Это, в том числе, дало возможность дополнить RISDA 2011 новым продуктом — стандартными условиями для валютно-процентных свопов (cross-currency swap).

Помимо поправок в связи с введением новых продуктовых приложений, а также обеспечением потенциального введения ликвидационного неттинга и маржинального обеспечения на принятие новой редакции RISDA повлияли также и иные изменения законодательства. Так, 1 января 2010 года в статье 2 Законе о рынке ценных бумаг появилось общее определение производного финансового инструмента, а 4 мая 2010 года в приказе ФСФР N 10-13/пз-н был приведен закрытый перечень видов таких инструментов, среди которых приведены характеристики трех видов внебиржевых деривативов: опционные, форвардные и своп-договоры. Остается, однако, неясным вопрос о том, намерена ли ФСФР «творить» новые ПФИ, которые напрямую не соответствуют дефиниции ст.2 Закона о рынке ценных бумаг (в практическом аспекте этот вопрос относится, прежде всего, к маржевым суммам). Думаю, что ответ на данный вопрос на текущий момент отрицательный. Это следует из сравнения проекта названного приказа с его окончательной редакцией, в преамбулу которой была внесена прямая отсылка к п.1 ст.301 НК (не содержащему определения производного инструмента, а отсылающему к Закону о рынке ценных бумаг), а в последнем пункте исключена фраза про “квалификацию договоров в качестве производных финансовых инструментов”.

5). Расторжение договора и третейская оговорка.

Судебные решения по делу ЮниКредит Банк, о которых мной уже было подробно написано в другой статье, послужили причиной внесения в декабре 2012 г. изменений в RISDA 2011. Пункт об одностороннем расторжении договора направлен на недопущение произвольного расторжения уже заключенных сделок. Измененная редакция данного пункта, на мой взгляд, недостаточно снижает риск одностороннего расторжения при наличии заключенных сделок. Во-первых, согласно изменениям для возможности расторжения генерального соглашения должны отсутствовать обязательства, но в судебных актах как раз и констатировалось отсутствие обязательств. Во-вторых, согласно изменениям расторжение допускается при отсутствии сделок с не истекшим сроком действия, но генеральное соглашение и отдельные сделки – это единый договор, а у одного единого договора может быть только один срок действия. Другими словами упоминание про отдельные «сроки действия» по каждой сделке противоречит концепции единого договора.

Кроме того, измененная RISDA 2011 в третейской оговорке помимо третейского суда АРБ предусматривает еще и третейский суд НАУФОР.